No se concibe una organización administrativa donde todos los individuos adscritos a ella tuvieren igual rango, lo cual impediría que unos dieren
órdenes o directivas y otros las cumplieran.
No habría coordinación, imperaría el caos y todo sería inoperante. De ahí
la existencia de "superiores" y de "inferiores", vinculados
entre sí por una relación de supremacía y de subordinación, respectivamente.
Ello determina la llamada "jerarquía", instituto esencial en toda
eficiente organización administrativa.
A partir de lo antedicho define a la jerarquía como una relación de supremacía
de los funcionarios superiores respecto a los inferiores, y de subordinación de
éstos a aquéllos.
La jerarquía se expresa a través del "poder de mando" ó "poder jerárquico", que
prácticamente, y en términos generales, se concreta en lo siguiente:
1.
Posibilidad de que el superior jerárquico dirija e impulse
la acción del inferior, dando las órdenes pertinentes. Esta potestad
de dar órdenes generalmente no surge en forma expresa del ordenamiento
positivo, pero es una consecuencia implícita del poder jerárquico.
2.
Posibilidad de dictar normas de carácter interno,
de organización o de actuación, tales como instrucciones,
circulares, etc.
3.
Posibilidad para el superior de nombrar los integrantes de los órganos
inferiores, así como formalizar los contratos en la rama concreta de
su competencia.
4.
Posibilidad de avocación de facultades de competencia. Esta se
configura cuando el superior, por sí mismo, decide sustituir al inferior
en el conocimiento y decisión de un asunto.
5.
Facultad de vigilancia, de control o de fiscalización por parte
del superior, de oficio o a pedido de parte, sobre actos o sobre personas.
6.
Facultad de resolver los conflictos o cuestiones de competencia que
se produzcan entre órganos inferiores.
A
la serie de poderes del superior jerárquico corresponden otros tantos
deberes del inferior, que se concretan en la subordinación a sus directivas.
La
subordinación no se extiende más allá del ejercicio de
la función pública, sin perjuicio de incidir también en la vida
privada del funcionario, pero sólo en aquellos aspectos que puedan trascender
al ejercicio de la función.
En tal
orden de ideas, el
funcionario público debe observar buena conducta y
no dañar su reputación, pues todo esto puede repercutir en
el prestigio y eficacia de la función pública.
De lo antedicho
se deduce que la subordinación tiene como límite jurídico
el interés de la función pública.
En materia de
deber de obediencia existen dos criterios clásicos que, a los efectos
de este trabajo, sólo corresponde su enunciación: el de la obediencia absoluta
y el que admite, en determinadas condiciones y circunstancias, la desobediencia.
En este
último supuesto, señala Marienhoff, el problema consiste en determinar cuándo
procede la desobediencia, cuestión que se concreta en el llamado
"derecho de examen". Pero el derecho a desobedecer es, siempre,
una excepción, y como tal debe ser considerado.
Para
finalizar este ítem, resta señalar que el poder jerárquico se ejerce,
por principio, sobre todos los funcionarios y empleados de la Administración
Pública.
Pero hay
algunos funcionarios que, por la posición que ocupan o por la índole de sus
actividades, escapan a dicho poder jerárquico y, en consecuencia, al deber de
obediencia.
Entre
ellos se encuentran el presidente de la República, pues no tiene
sobre sí superior alguno; los órganos consultivos y los de control, y los que
realicen funciones o actividades de tipo jurisdiccional; los
funcionarios administrativos que realicen funciones
estrictamente técnicas, para cuyo ejercicio sólo deben guiarse por su
conocimientos científicos, siendo inconcebible que al respecto algún superior
les dé órdenes, y los afectados a la enseñanza superior o universitaria,
aunque únicamente en lo relacionado con su actividad académica.
Control
jerárquico y control de tutela
Cabe
destacar que nuestra doctrina es unánime en señalar que la superioridad del Poder
Ejecutivo sobre los entes descentralizados institucionales, es de menor
intensidad que la que ejerce sobre los órganos simplemente desconcentrados.
Es una forma atenuada de jerarquía que implica una superioridad
reducida y se la denomina como tutela (Linares, Juan F., "La
tutela sobre los entes descentralizados", La Ley, 1983 – B, 982)
Utilizando la expresión tutela como especie de "control" y
no como su equivalente, identificaremos las diferentes modalidades de aquél, a
saber:
a) control que ejerce el Poder Ejecutivo u otro órgano delegado de su
dependencia, y que no implica subordinación jerárquica (tutela);
b) control que ejerce el Poder Ejecutivo u otro órgano de su dependencia que
implica subordinación jerárquica parcial;
c) control externo que ejercen organismos permanentes dotados de función
controladora de auditoría o legalidad o gestión, como
principal actividad (tribunales de cuentas, sindicaturas burocráticas,
etc.).
A tenor de lo expuesto, es preciso destacar que
la descentralización administrativa institucional supone una regla
básica consistente en que el ente administrativo creado no puede tener un grado
de libertad jurídica que implique subordinación plena al Poder
Ejecutivo, ni libertad plena frente al Estado, equivalente a la de
una sociedad privada. Hay un término medio de libertad con varias
gradaciones que dependen de la prudencia legislativa.
La primera parte de la regla es obvia, mientras que la segunda se basa en que
un ente de exclusiva propiedad del Estado jamás puede ser libre
totalmente del derecho público y de la vigilancia del Estado.
Tenemos así que el Ejecutivo ejerce superioridad
jerárquica plena sobre los órganos desconcentrados, quedando la relación entre
los dos grados como de "superioridad plena – subordinación plena". Y
que ejerce superioridad de tutela sobre los entes descentralizados quedando la
relación entre esos dos grados como "superioridad relativa – subordinación
relativa".
Por lo
demás, la ley general vigente sobre ciertas especies
de empresas estatales puede establecer expresamente el alcance
preciso de la tutela en ciertas materias.
A veces
una ley especial añade ciertas facultades, como ocurre con la actividad del
Ejecutivo para resolver conflictos de carácter pecuniario entre dos
entes descentralizados (art. 1, ley 19.983).
